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Franchising

A Marca e o Contrato de Franquia

(...)"A MARCA, COMO DIREITO PRIVATIVO DE PROPRIEDADE INDUSTRIAL, ASSUME-SE COMO A PEDRA BASILAR DE UM CONTRATO DE FRANQUIA."

Com efeito, mais do que a autorização onerosa, por parte do franquiador, de um conceito de negócio, nomeadamente o respectivo know-how, a franquia assenta numa marca, como sinal distintivo do comércio, que o franquiado pode usar por força do correspondente contrato de franquia.

E, constituindo o cerne desse contrato, é essencial que o franquiado se certifique não só da existência da protecção da marca, através do competente registo ( que é, em Portugal, constitutivo desse direito de marca), mas também da sua plena e actual validade.

É que não havendo qualquer protecção do direito de marca através do seu registo, a posição do franquiado fica claramente fragilizada, quer perante a possibilidade de um terceiro ser detentor de direitos prioritários quanto ao sinal distintivo em causa, quer perante eventuais infracções da marca, em relação às quais nenhuma reacção eficaz pode ser tomada.

Daí que nas negociações de um contrato de franquia, designadamente na análise da eventual circular de oferta de franquia (onde o franquiador estabelece as respectivas condições contratuais), o franquiado deve assegurar-se da devida e efectiva protecção da marca que está na sua base.

A marca pode ser protegida através de três vias (nacional, internacional e comunitária), pelo que deve ter-se, desde logo, em atenção qual a abrangência territorial do direito de marca, devendo, evidentemente, confirmar-se se o mesmo se encontra protegido no(s) país(es) que estão contemplados no contrato de franquia. O registo da marca deve estar consolidado, isto é, resultar de uma concessão administrativa (em Portugal, pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial) que não seja impugnada judicialmente ou, caso o tenha sido, de uma decisão judicial de concessão do registo transitada em julgado.

Como é natural, não é aconselhável a celebração de contratos de franquia em que estejam em causa meros pedidos de registo de marcas (ou seja, numa fase administrativa anterior ao registo propriamente dito) ou de registos de marcas cujas concessões estejam a ser alvo das referidas impugnações judiciais por via de recurso.

Confirmada a existência de um registo consolidado (cuja prova faz através de um certificado emitido pela entidade onde aquele foi efectuado), deve saber-se se o mesmo se encontra válido e em vigor. De facto, para além, de a manutenção do registo de uma marca depender do pagamento periódico de taxas de renovação, é importante indagar acerca do usa da marca, isto porque se uma marca não for usada durante cinco anos consecutivos, o respectivo registo está vulnerável a um pedido de declaração de caducidade.

É este conjunto de medidas preventivas que se aconselham a um potencial franquiado, por forma a assegurar que a marca que está subjacente a um contrato de franquia constitui um direito de marca consolidado, válido e em vigor, medidas essas que, naturalmente, podem ser devida e especializadamente levadas a cabo por profissionais do sector.

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